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I - INTRODUCCIÓN

Tema amplio y simple a primera vista, pero con reveses y matices de los que vamos a hablar en lo sucesivo. Todo un tema.
Generalmente a la hora de pensar en este ítem, la primera impresión radica en creer que aquel que pierde se encarga de pagar los platos rotos. Y ello es así (solo meditando esto desde el sentido común) porque quien impulsa a otro a reclamar, haciendo partícipe a un poder del Estado en la disputa, también invitando en este escenario a la participación de otros terceros prestadores de servicios (letrados, contables, etc.) o terceros no involucrados sino mediante obligaciones accesorias que impone el proceso (ej., entidades informantes), siempre que al reclamante le asista razón, debe afrontar los derivados de su accionar. Ergo, si metés a alguien a litigar porque la cosa que debió cumplirse no fue tal, entonces es claro que tenés que pagar la cuenta de una fiesta a la que ninguno quiere ser invitado. Esto es así de claro, a priori. Sin embargo, no podemos entender a este instituto como una admonición hacia quien obliga a litigar a otro para obtener lo propio, o hacia quien lo ha hecho sin guardar razón en su reclamo. Los matices que conlleva permiten imaginar otros destinos diversos de la sanción. No se trata pues de sancionar al relapso, sino de preservar el patrimonio del victorioso.

II - CONTENIDO DE LAS COSTAS

Prólogo aparte, tenemos que ver de qué se trata este instituto y qué abarca. Así dice el artículo 77 del Código Procesal Civil y Comercial (CPCC): “La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación, incluyendo los del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria.
Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los efectuó u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal.
No serán objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles.
Si los gastos fuesen excesivos, el juez podrá reducirlos prudencialmente.
Los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 478”.
El artículo en ciernes nos habla de que quien ha realizado gastos para ejercer sus derechos debe ser resarcido por los mismos, al momento de obtener una sentencia favorable. Lo importante, entonces, es determinar si todos los gastos denunciados son pasibles de integrar este instituto procesal. Obviamente que la respuesta es que se devuelva aquello que una vez erogado tenga una relación directa con el pleito. V.gr., envío de cartas documento, gastos de mediación administrativa prejudicial, tasa de justicia. El problema surge cuando existieron otros gastos que fueron necesarios para obtener cierta información obrante en registros públicos de datos, los cuales cobran un arancel a cambio de la información que brindan. Muchos de esos informes sirven para integrar debidamente la litis, determinar correctamente algún componente que resulte de utilidad a la hora de identificar el elemento agresor, la propiedad embargable, etc. Siendo esas erogaciones en muchos casos relevantes, creemos que las mismas debieran integrar la condena en costas, siempre que se demuestre, mas no sea someramente, que su obtención y adjunción al expediente han servido a la hora de una correcta confección de la demanda; sea para identificar a los contendientes, la determinación de los hechos de la forma más precisa posible, etc. Sin embargo, esta apreciación debe hacerse teniendo presente algún sentido de equidad y justicia, evitando no solo devolver los gastos superfluos sobre elementos que no hacen avanzar la causa o que no la clarifican, sino también desalentar a la búsqueda de otros innecesariamente onerosos, que agravan la condena venidera, y se hacen al efecto de o gastar dinero porque se tiene y/o gastarlo para abultar el monto final de la sentencia. Hacer una pericia médica privada, costosa en exceso, que, a su vez, permita la correcta identificación del mal que aqueja al reclamante y brinde correctos puntos de pericia que a su tiempo ayuden al galeno designado para peritar en la causa, no puede dar lugar a que la misma se imponga a la hora de la condena en costas si observamos que su producción ha sido en extremo gravosa.
El tema en sí es espinoso, y dependerá del criterio del judicante, quien a su buen saber estimará en cada caso lo que corresponde. En el concepto de condena en costas viene ínsita la noción de integralidad resarcitoria, criterio que -sin lugar a dudas- preside la redacción del artículo 77 del ritual. Mas no ello implica, el abuso por parte del reclamante, quien por razones de comodidad, está dispuesto a erogar por encima de lo lógico, amontonando deuda que el deudor no debe afrontar con su patrimonio.
Citamos un fallo que pone de resalto esta posibilidad: “En lo que respecta al supuesto daño patrimonial, esto es la suma de $ 1000 abonados por la Sra. A. a una psicóloga por la elaboración del informe obrante a fs. 16/17, equivoca la misma la tipificación de dicho gasto como daño. Es que ello no resulta un daño material, sino que se trata de un gasto realizado a los fines de iniciar la presente acción y por tal comprendido en las costas del proceso.
Claramente lo reclamado no se trata de un tratamiento psicológico, sino solo de un informe adjuntado como prueba aportada por la progenitora para fundar el reclamo”.(1)
La Cámara sentenciante da acabada cuenta de cuando un elemento reclamado integra en concepto de costas en detrimento de cualquier otro mote que se le pretenda asignar.

III - DAÑOS Y COSTAS. IMPOSICIÓN DE INTERÉS

Todo lo dicho hasta el momento nos lleva a pensar qué sucede con las sumas pagadas originalmente en un tiempo y que luego de años de litigio se resuelven como integrante de las costas. ¿Aquellas deben actualizarse junto con el capital sentenciado, o no?
La jurisprudencia al rescate. Retomamos lo dicho previamente, citando que: “Ha señalado esta Sala, rememorando el pensamiento de Chiovenda, que el derecho del ganancioso debe salir incólume del proceso (esta Sala en causa nº 48.219, R.S. 705/03). En palabras del maestro italiano: es interés del Estado que la utilización del proceso no se resuelva en daño para quien tiene la razón (Chiovenda, Giuseppe. ‘Instituciones de derecho civil’, trad. y comp. Enrique Figueroa Alfonzo, pag. 501).
b) es de toda evidencia que si el triunfador en la contienda judicial debiera realizar gastos para la percepción efectiva (art. 15, Const. Pcial.) de aquello que le es debido (art. 505, Cód. Civil) quedará comprendido en la noción de costas el evidente detrimento patrimonial que implica destinar ciertas sumas monetarias a sufragar dichos gastos y recuperar el dinero recién un tiempo después (en la especie más de 3 años).
c) Y, en nuestro sistema normativo, es el instituto de los intereses (arts. 621 a 623 del Código Civil y ccdtes.) el previsto para afrontar tales circunstancias.
En este contexto, pienso que el cómputo de intereses sobre las sumas efectivamente abonadas por quien resulte ganancioso en el proceso es procedente, contando la postura que así vengo delineando con el aval de importante doctrina y jurisprudencia (ver en tal sentido Morello - Sosa - Berizonce, ‘Códigos Procesales’ ... T. VI C, págs. 294, 311; Fenochietto - Arazi, ‘Código Procesal’, T. 3, pág. 85; Juba sumario B2001701, Cám. Civ. y Com. San Martín, Sala II, causa 40267 RSI-87-00, entre otras; Juba sumario B856603, Cám. Civ. y Com. 1º San Nicolás, causa 5422 RSI-924-2; Juba sumario B353634, Cám. Civ. y Com. 2º, Sala III, La Plata, causa 101751 RSD-302-3; entre otros); aditamento que -como es lógico- debe realizarse desde el momento en que el gasto se realizó efectivamente”.(2)
Compartimos plenamente esta postura, dado que el mantenimiento del patrimonio del reclamante, como se verá, es un elemento axial a la hora de pensar en la imposición de costas. Y mal puede lograrse ello si la devolución de lo pagado hace años ya no posee una actualización correspondiente que impida que aquel dinero hoy pierda su vigencia dadas las actuales condiciones inflacionarias (nada novedosas en nuestro país).

IV - PRINCIPIO GENERAL

Nos dice el CPCC mediante el artículo 68: “La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando esta no lo hubiese solicitado.
Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad”.
Sobre la naturaleza de las mismas existen dos posturas. La primera, sostiene que la naturaleza de las costas es un tema propio del derecho procesal. Así podemos citar la jurisprudencia que: “Es que ‘la condena en costas a la parte vencida, importa la aplicación de un principio de derecho procesal y está determinada por razones de idéntica índole: se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia’ (Chiovenda G., ‘Ensayos...’, T. II, pág. 5, citado por Loutayf Ranea, Roberto; ‘La condena en costas en el proceso civil’, p. 26). Con acierto se ha sostenido que ‘la condena en costas es un instituto de derecho procesal, sin vinculación alguna con lo civil ni con ninguna otra especialidad o figura jurídica de cualquier orden. Así como la posesión el dominio o la sucesión son figuras puras, peculiares y propias del derecho civil, así la condena en costas es una figura e institución propia y definida del derecho procesal, sujeta a tintes y coloración propias y con su propia esfera de acción, de vida, de aplicación, de fundamento, de naturaleza, de destino. No pertenece al derecho sustantivo, y no puede buscarsele allí fundamentos ni analogías; es mezclar dos o más derechos, sacando la institución de su verdadero origen y desenvolvimiento...’ (López del Carril, Julio, ‘La condena en costas’, pág. 91 y ss.; esta Sala, causa n° 55.425, ya reseñada)”.(3)
Desde otro ángulo, se encuentra el pensamiento doctrinario que sostiene que se trata de un daño inflingido a quien se ve obligado a litigar en la búsqueda de su derecho. Por lo tanto, la naturaleza no es de índole procesal sino resarcitoria e integra el derecho de daños. Esta postura sostiene: “A tenor de lo expresado, entiendo que, en el supuesto de autos, la citada reforma no se ajusta al orden constitucional, toda vez que la responsabilidad en materia de costas por incumplimiento de la obligación principal -a diferencia de las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales- forma parte del derecho sustancial [conf. art. 75, inc. 12), CN y arts. 505, 1109, 1112 y 1113 del CC; SCBA, causas L. 77914, ‘Zuccoli’; L. 75196, ‘Santillán’; L. 77859, ‘Acosta’], en tanto constituye una faceta de la responsabilidad patrimonial del litigante, referida a la extensión con la que debe indemnizar los gastos realizados para forzar el cumplimiento del orden jurídico y por ello, constituye un daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar. El hecho de que esos gastos sean ocasionados durante un proceso, no convierte a esa responsabilidad en materia procesal (SCBA, voto del doctor Roncoroni en las causas L. 77859, L. 77859 y L. 77914, ya citadas, y causas L. 81838, ‘Macalusi’; L. 77243, ‘Franco’)”.(4)
Podemos ponernos de un lado u otro con las consecuencias que cada uno importa en cuanto a su extensión e imbricación con el resto del plexo normativo. Probablemente el principal efecto surja a la hora de la actualización de esas cifras.
Dejando de lado esta discusión cuya relevancia se encuentra implícita a lo largo de este artículo, revisemos de qué se trata una imposición de costas.
Habiendo expuesto todo este introito, vamos a directo a la munición gruesa. Así, indica Lino Palacio, que “la responsabilidad que recae sobre la parte ‘vencida’, encuentra justificación en la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, ya que, en caso contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían en definitiva en una disminución del derecho judicialmente declarado”.(5)
Por su parte, Arazi Rojas nos dicen “que esta indemnización es debida a quien injustamente realizó erogaciones judiciales al ser obligado a litigar, con prescindencia de su buena o mala fe, o de la razón de las partes, pues para la teoría objetiva de la derrota, la conducta de aquellas no es en principio relevante”.(6)
De lo dicho podemos coludir que toda condena en costas importa un elemento accesorio que impone el juez a la parte vencida en un proceso o en una incidencia, debiendo resarcir al vencedor los gastos que le ha causado el proceso. “Resultan un accesorio de la sentencia, que no tiene vinculación con la resolución sustancial; por ello, la cuestión concerniente al modo de distribuir los gastos causídicos es un tema que no compone la relación jurídico procesal formulada solamente por los lazos establecidos en la situación de fondo.
Para Chiovenda, la condena en costas al vencido respondía a un principio perteneciente al derecho procesal, pues estaría determinado por razones procesales: la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón”.(7)
Y siguiendo a la voz del maestro italiano, vemos que la justicia añade: “En este orden de ideas, se ha sostenido que las costas son los gastos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la sustanciación del proceso. Su imposición no reviste carácter de sanción sino que procura evitar que las erogaciones que la parte vencedora debió realizar para obtener el reconocimiento de su derecho se traduzcan en una disminución del mismo. (Conf. esta Sala, R. 113.398, ‘Sociedad Militar de Seguro de Vida c/Reymundo, J. C. s/ejecutivo’, del 21/10/92, LL 1993-C-439)”.(8)
Lo dicho en este último fallo, el cual conlleva la carga de remitir a otros que han sostenido la cuestión en idénticos términos, tiene sus variantes. A modo de mera mención, podemos señalar que en lo sucesivo haremos un detalle de aquellas al tratar los extremos que prevé el artículo 73 del CPCC.

V - EL CARÁCTER DE “VENCIDO”

Sobre la cuestión enunciada, interesa puntualizar que para establecer el carácter de vencido en una contienda judicial no resulta necesario parcelar el litigio con relación a los distintos reclamos, sino que ha de estarse a un enfoque global, de la controversia, es decir, que la demandada debe soportar la totalidad de las costas del juicio “... si las reclamaciones del accionante progresaron en lo sustancial”. “Por ‘parte vencida’ debe entenderse, a los efectos de la norma que analizamos (art. 68, apartado primero, del CPCC) a aquella que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso”.(9)
No obstante lo previo, este elemento de vencido y vencedor no siempre es tan visible y diferenciable. Podemos hallar victorias parciales de ambos litigantes, responsabilidades compartidas, eximición o limitación del monto de costas al vencido cuando existen motivos debidamente fundados, distribución por su orden a pesar de haber un claro ganador en una conciliación.
A ello debemos sumar la admonición que prevé el artículo 70 en su último párrafo. Si “resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor”. En este caso el actor ha vencido a su oponente, quien no da pie a una defensa y cumplimenta el débito en orden a lo ya expuesto... Y, sin embargo, ha perdido en cuanto al tema de la imposición de costas, dado que la requisitoria a la justicia ha sido totalmente innecesaria. Sobre este punto volveremos más adelante.

VI - EL DESTINATARIO

Ya estamos avalados para pensar de qué se trata el asunto. Y la cuestión que debemos preguntarnos luego, es a quién va dirigido el artículo.
En principio a todo aquel que litigue. Ergo, como primera medida debemos considerar que las partes son una de las principales recipiendarias de esta norma. El que vaya a hacer juicio, sabe que un accesorio de su actividad son las costas; el precio por ir y obligar a ir a un sujeto a los estrados judiciales a resolver sus asuntos con otro.
No conforme con ello, el ordenamiento les permite saber a las partes que en caso de existir una chance cierta para arribar a un acuerdo dentro de un procedimiento, podrán disponer el mecanismo de distribución de las mismas sin necesidad de requerir autorización expresa del juez. A priori. Decimos a priori, ya que pueden darse prácticas abusivas a la hora de concertar un acuerdo entre las partes. Frente a este tipo de situaciones, las cuales deben ser bien evidentes el juzgador posee la potestad de oponer reparos. Esto es tal cual, dado que el abuso durante una negociación es claro que no tiene vigencia en nuestro derecho nacional (y esperemos que en ningún otro derecho).
También se envía un mensaje al resto de la sociedad, al anunciarles que si van a venir a la justicia a pleitear, primero piensen mejor en una forma no judicial de arreglar los asuntos; porque activar el mecanismo judicial tiene consecuencias económicas que exceden el mero marco del reclamo inicial dentro de la demanda.
Por último, tenemos que saber que la ley procesal se dirige principalmente al funcionario habilitado para dirimir las discrepancias que surjan entre los contendientes. O dicho de otro modo, el CPCC le da un mandato al juez para que este se pronuncie sobre este tema de forma ineludible cuando se encuentra ya en tiempo de hacerlo. Esto lo podemos ver en la redacción del artículo 161, inciso 3), y en el 163, inciso 8). Así, el judicante no puede obviar en su pronunciamiento la forma en que habrán de distribuirse las costas, ni a quién le corresponde qué parte de las mismas. Nuestro Código Procesal nacional, en resumidas cuentas, ha impuesto a los jueces la obligación de pronunciarse de oficio sobre el punto.
Más allá de la diversidad de Códigos Procesales, salvo cosa demasiado rara o bizarra, las costas se estipulan en orden a la obligatoriedad de imposición que conlleva ínsito el propio instituto. El ordenamiento, pues, manda la aplicación de aquellas en cada sentencia habida, sea definitoria de un derecho, sea homologatoria de un acuerdo, etc.
Sin embargo, debemos preguntarnos qué sucede en el caso de que el juez no se expida específicamente acerca de cómo habrán de imponerse las costas. Así, de no aludir a que se aplican al vencido, ¿quiere ello decir que serán por orden causado? Pensamos que no. Ello dado que si hay un principio obligatorio, que solo tiene excepciones bien detalladas y que a su tiempo requieren de una debida fundamentación, la no expresión sobre su alcance en forma alguna habilita a romper lo que aquel ya ha estipulado. En lo sucesivo retomamos el tema para ampliar los fundamentos de nuestra afirmación.
Sobre este tema, en la causa “Las Varillas Gas S.A. c/Secretaría de Energía”, la Corte Suprema dijo “Si es nula la exención de costas sin fundamento resulta contrario a la lógica interpretativa que el silencio de la sentencia sobre el punto implique su pago en el orden causado, pues el mero silencio podría constituir una vía indirecta para evitar la finalidad derivada de disponer la exención sin causa explícita”.(10) La CSJN, dejó bien claro que es deber del juez el expresarse acerca del pago de las costas causídicas. Sea para imponerlas, sea para distribuirlas por el orden causado.

VII - A QUIÉNES SE IMPONE

Las costas, en principio, se imponen a quien es “parte” en un litigio, según ha dicho la Corte Provincial entre otros juzgados que también se expresan en idénticos términos (Ac. del 27/12/88, DJBA 136-1569).
No obstante ello, el Código prevé distintas situaciones donde sujetos distintos de las partes terminan siendo obligados en costas debido a las actitudes habidas. Ejemplo de ello es la invocación de tercerías, cuando aquellas sean improcedentes, tal cual lo dejan bien en claro los artículos 97 y 99 “in fine”.
Llegados a este supuesto, podemos asimilar a los terceristas a una parte del pleito, pero en rigor de verdad, aquellos son ajenos a la real disputa originaria, dado que las reclamaciones entre los antagonistas principales no son de su incumbencia solo resumiéndose su interés a la cuestión que le es propia en la tercería. Así, el tercerista, permanece ajeno a la cuestión principal, y solo ataca la medida preventiva o ejecutoria (cancelación de embargo, suspensión de la subasta, preferencia en el pago, etc.), manteniéndose fuera de la litis. Necesita dos requisitos: a) la pretensión autónoma del tercero debe llevar el mismo trámite que la impresa en la causa principal (por ej., en un proceso de desalojo no es admisible la intervención de un tercero mediante la deducción de una pretensión reivindicatoria que tramita como proceso ordinario); b) la pretensión del tercero debe ser de la competencia del tribunal interviniente en el proceso principal. Luego de ello, el problema radica en la imposición de costas. Si ha tenido razón o no en su intervención, es lo que marca la senda de la posterior asimilación o no de costas sobre sus hombros.

VIII - EXCEPCIONES

La regla procesal requiere que la parte vencida sea condenada en costas. Pero el principio de imposición de costas no es absoluto. Existen excepciones, como las que facultan al juez a eximir al perdedor de la condena en costas, total o parcialmente, cuando existieran motivos para ello o cuando concurren determinadas circunstancias.
Así tenemos la voz de la judicatura la cual atina a afirmar: “Es posible reconocer excepciones a tal regla de la derrota en las condiciones que se establecen que en el segundo párrafo del artículo 68 del Código Procesal, al facultarse a los jueces a eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, por decisión fundada (Fallos: 311:809 y 317:1640, entre otros)”. Continúa diciendo: “se ha reconocido que dicha facultad puede ejercerse aun cuando una de las partes haya sido totalmente vencida en el pleito, si aquella actuó sobre la base de una razonable convicción acerca del derecho que defendió (confr. Sala III, ‘in re’ ‘Puntal S.A.C.I.F.I.A. c/Banco Hipotecario Nacional’, sentencia del 31/8/82), o si la exención se encuentra debidamente justificada en otras particularidades del caso, que dan mérito para ello o se encuentran específicamente previstas en el Código Procesal”.(11)
Abundando sobre el asunto, recurrimos a la doctrina la cual indica con gran tino: “El margen que tiene el magistrado para ponderar las circunstancias del caso y para variar el régimen que prioriza el vencimiento puro y simple es muy amplio y admite que pueda apartarse de dicha regla. El magistrado analizará las contingencias de la causa, el derecho aplicable, pudiendo morigerar la obligación que surge de la derrota.
Se trata de una facultad excepcional que debe ejercitarse cuando, del examen de las circunstancias del caso, el juez advierta que se torna manifiestamente injusta la aplicación de dicho principio. El principio objetivo de la derrota no es definitivo, solo importa una regla, una orientación general, pero de modo alguno es una tesis indiscutible, sin perjuicio de que, para apartarse, tiene obligación de fundamentar su decisión. En situaciones excepcionales, el juez puede eximir al perdedor, total o parcialmente, cuando exista mérito para ello. Puede distribuirse las costas, imponiéndolas al vencedor, distribuyéndolas en el orden causado o bien disponiéndose la exoneración de costas a algunos litigantes por distintas situaciones que particularizan la litis y que atenúan el principio objetivo de la derrota.
Las circunstancias que pueden dar lugar a la exoneración, son las siguientes: a. Cuestiones cuya complejidad origina una situación dudosa del derecho que se invoca; b. Cuestiones de hecho como fundamento principal, las cuestiones planeadas presentan una singular complejidad resultando opinables en su mayor parte, creando la creencia de que obraba con razón suficiente; c. Convicción de obrar ajustado a derecho; d. Razón fundada para litigar apoyada en circunstancias fácticas o jurídicas que demuestren la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito”.(12)

IX - EN MATERIA DE CONDENA PARCIAL

Dice el artículo 71: “Si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.
En este tipo de situaciones, la cuestión se dirime a que no haya un vencedor único, o que no haya solo un vencido; como se prefiera. Desde esta óptica, la procedencia parcial de una demanda, la procedencia de una demanda y su respectiva reconvención, invitan al juez a pensar quién es el vencido.
Sobre este tema, un fallo ilustrativo ha resuelto lo siguiente: “En los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71, CPCC, toda vez que aun cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que quien solo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y estas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial”.(13)
Dice la doctrina que: “Según Fenochietto corresponde que el magistrado se pronuncie sobre cada una de las pretensiones deducidas, de manera tal que si se hubieran acumulado acciones o se hubieran deducido reconvenciones, las costas se impondrán separadamente, regulándose honorarios en la misma forma, conforme está expresamente previsto en la ley arancelaria provincial”.(14)
Lino Enrique Palacio, al tratar la cuestión del “vencimiento recíproco”, enseña: “Una de las contingencias propias de todo proceso es la de que ninguna de las partes obtenga la satisfacción íntegra de su pretensión o de su oposición, resultando ambas, en forma total o parcial, vencedores y vencidas. La hipótesis se halla contemplada por el art. 71 del CPN en tanto dispone que ‘si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos’.(15)
El principio no se constriñe a los casos de reconvención, sino que es aplicable siempre que la pretensión no haya sido admitida en su totalidad a consecuencia de una oposición exitosa.
Tanto actora como demandada, ambos litigantes, asumen idéntica responsabilidad en las costas en calidad de sujetos activo y pasivo por conformar una única relación procesal. El principio distributivo detrás de la división de costas lo estimará el juez en base a su prudencia y a los antecedentes del caso”.(16)

X - COSTAS POR SU ORDEN

De la mano de estas apreciaciones entramos en el concepto de Costas “por su orden”: esto quiere decir que cada parte afrontará los gastos en los que incurrió para y durante la tramitación de la causa, inclusive los honorarios de sus letrados o consultores. Pero también deberán solventar la mitad de las costas comunes. Es decir, aquellas que fueron necesarias, útiles e ineludibles, como ser los honorarios del perito cuando ambas partes ofrecieron la misma pericia.
Al respecto se ha dicho que “corresponde imponer las costas en el orden causado (art. 68, párr. 2º del CPCC) toda vez que ambas partes vieron afectadas sucesivamente sus garantías de raigambre constitucional en el curso del proceso y una y otra, también, defendieron en las respectivas instancias la solución que mejor convenía a sus intereses”. También se agrega que “la eventual complejidad de los temas debatidos no puede constituir fundamento suficiente para exceptuar a la regla de aquella norma (la del art. 68), particularmente si ambas partes litigaron en igualdad de condiciones respecto del tema central en torno del cual giró la controversia”.(17)
Este presupuesto es el consagrado específicamente por el artículo 73 del CPCC, en su primer párrafo, cuando hace alusión al arribo en autos de un acuerdo o conciliación. La potestad del juez se ve constreñida en esta oportunidad si las partes acuerdan que el pago sea soportado por alguna de aquellas en soledad.
El artículo también hace mella de dos situaciones que implican la imposición estricta de costas en caso de desistimiento de la causa, o en caso de caducidad de instancia. En ambos supuestos, las costas serán soportadas por aquel a quien incumbió sostener vigente el derecho, ya sea por continuar ejerciéndolo; como por evitar que la causa se paralizara de forma tal que su inacción la haga pasible de la sanción de caducidad.
Allende lo dicho en los párrafos previos, la cuestión de la caducidad no parece obedecer al principio objetivo de la derrota. Muy por el contrario, la forma en que se encuentra redactado el artículo da la impresión de que se trata de una sanción a quien aun y con derecho, ha enervado la instancia judicial sin dar la debida atención a su pretensión. La caducidad entre otras funciones específicas, “se presenta como un arbitrio instituido para sancionar la inacción de los litigantes, siempre que se encuentren en el deber de instar el procedimiento o que no se hallen en la imposibilidad de impulsar el trámite hacia su fin natural que es la sentencia”.(18) Ergo, si parte de su naturaleza implica que este instituto contiene un elemento sancionatorio aplicable al litigante relapso, justo es pensar que también compartan ese fundamento las consecuencias que aparezcan ante su uso.
Con relación al desistimiento, cuando aquel se funde en un cambio jurisprudencial/legal, que implique el surgimiento de una variable desmotivante para el actor, la cual no se encontraba vigente al tiempo de interponer la demanda, es posible que el juez proceda a no imponer las costas a quien desiste. La trascendencia de la mutación operada en la ley o la jurisprudencia debe ser de tal envergadura que dé una cuasi certeza al incoante o reconviniente, acerca de la procedencia de su reclamo.
Un ítem que nos queda por discutir: si el desistimiento no es del derecho, sino del proceso, ¿cómo se procedería en este caso? Tenemos para el supuesto dos posturas. Aplicamos las costas, porque solo se desiste de ese juicio, mientras que se puede aún ejercer la pretensión judicial en un futuro y en otros estrados. O no aplicamos las costas, porque el propio Código no hace esa distinción entre desistimiento del derecho y/o del proceso. Nos inclinamos por la segunda variante.
La cuestión aparece a la hora de estimar cuándo es correcto practicar el desistimiento para evitar la imposición de costas. El desistimiento “por variación legislativa, tendría que practicarse apenas sale la ley”.(19)
El desistimiento por variación de la jurisprudencia presenta otras aristas menos visibles. Si se trata de fallos novedosos en el tema de autos, pero que no se consolidan como doctrina preponderante, nos encontramos con la rémora de que aquellos no podrían invocarse dichos antecedentes como elementos para desistir sin costas. Si se trata de fallos que se consoliden como un nuevo paradigma imperante, su aparición y concordancia tiene que ser de tal entidad que no deje lugar a dudas que la postura jurisprudencial que sostiene el caso del reclamante ha quedado en desuso, o que solo opera como bastión de una minoría en vías de extinción. Asimismo, deben ser contemporáneos al trámite, o al menos muy cercanos en el tiempo, sumándose a otros que aparezcan durante la vigencia de aquel, puesto que, de lo contrario, no se podría invocar su desconocimiento como doctrina judicial imperante sobre el tema que compete al proceso del desistente. Si son medianamente antiguos, y ya consolidados, la impericia al momento de presentar el líbelo de inicio no puede subsanarse mediante este mecanismo no apto a tales fines.

XI - CASOS DE NO IMPOSICIÓN: ALLANAMIENTO

El demandado en autos, a pesar de ser vencido, puede evitar que se le atribuyan las costas del juicio, a tenor de lo previsto en el artículo 70. “No se impondrán costas al vencido:
1) Cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación.
2) Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos e instrumentos tardíamente presentados.
Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo.
Si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor”.
En este punto la actitud de colaboración del incoado permite pensar que su obrar es contrario al fundamento dado para la operatividad de este instituto procesal. Sin embargo, no todo es tan automático dado que en este sentido se ha sostenido que la exención de costas que contempla la ley para quien se allana debe ser interpretada con sentido completamente estricto y cimentada en una explicación bien armada. La facultad lleva implícita la obligación de una debida fundamentación en aras de mantener el principio de legitimidad de los actos procesales basados en el uso racional y coordinado entre la norma y las circunstancias del caso.
Sobre el tema, nos dice la doctrina que: “la oportunidad del allanamiento es que el mismo se realice dentro del término de la primera presentación de traslado o emplazamiento que haga el demandado o requerido, de manera que luego de ella no exista la necesidad de continuar litigando, porque de lo contrario ya hay mora procesal (CNCiv., Sala F, ED 48-574)”.(20)
Como dijimos, toda eximición de costas durante un allanamiento reviste en principio la necesidad de ser estrictos en la evaluación de su procedencia. El allanamiento supone vencimiento por admisión de la pretensión contraria y solo circunstancias de excepción permiten modificar la carga de las costas que deberían recaer sobre el vencido. Entonces, a lo ya enunciado, agregamos que: “ha sido un criterio jurisprudencial reiterado que en caso de existir allanamiento debe revestir los caracteres de total (que cumplimente la pretensión requerida de manera íntegra), efectivo (no solo que se someta a la pretensión, sino que le dé cumplimiento cuando en ello consistiere el objeto de la misma), real (de posible cumplimiento, no hipotético), incondicional (que no esté sometido a un acontecimiento futuro e incierto) y oportuno”.(21)

XII - ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La cuestión ahora nos deriva a ver qué sucede en los casos en que la administración pública está del otro lado, y resulta vencida en el pleito.
La particularidad de esta entidad radica en la obvia noción de su propia existencia y función. Litigar contra un organismo público de la administración, en base a un proceso de daños y perjuicios en que aquella se vea inserta, plantea un interrogante que la jurisprudencia ha encarado de forma precisa y no siempre concordante. Todo indicaría que aplicar a la administración el principio común de la derrota es la consecuencia más normal de su intervención fallida en cualquier causa. La regla del artículo 68 no marca distintos específicos según la entidad precisa del sujeto perdidoso. En este orden de ideas, que aquel sea un particular, persona jurídica o no, o que sea el estado en su rol administrador, no debiera importar diferencia alguna.
Sobre este ítem en particular nos dice la doctrina: “no puede sustraerse a los principios generales en tanto y en cuanto, respecto de los administrados o particulares con quien litiga, no aparece en ella esa posición de supremacía (y, respectivamente, de obediencia), justificada por la necesidad e interés público, sino antes bien, unos y otros se presentan asumiendo la defensa de derechos y obligaciones recíprocas apoyadas en una razón de justicia (...) Lo contrario, implicaría considerar a la justicia como una carga pública que debe ser soportada en silencio, en compensación del mero ‘beneficio’ -así considerado- que el fallo atribuye al declarar el derecho de la parte vencedora (...) Este beneficio de justicia debe ser íntegro, y no tener como contrapeso la carga de las costas, considerándose que ellas no son aplicables al Estado cuando este es vencido en el litigio”.(22)
Vemos lógica está apreciación, dado que el poder administrador no debe tener ventajas sobre los damnificados, solo en base al rol que cumple dentro de la sociedad. Asimismo, la equiparación da lugar a una restricción a la capacidad obradora de la administración, con miras de evitar que aquella se relaje en su función de propender al bienestar de la población en general, sabiendo que su obrar negligente deriva en pleitos por los que no ha de pagar las costas generadas por ambas partes. Maximizamos esta noción desde que la administración posee un cuerpo de litigantes pagos, los cuales no se hallan habilitados para reclamar honorarios por ser empleados directos o indirectos del propio ente. Siendo ello tal cual, el litigio importa una menor asunción de cargas si es que las costas se distribuyen por orden causado.
La no aplicación del principio enunciado jamás es pie a reconocer en la excepción a la regla. Si lo excepcional lo es en cada casa en general, mal puede la administración apartarse de tal premisa. Pensamos que no imponer costas a la vencida, o imponerlas según el orden causado, ni aun mediando una ley que así lo diga, no debiera ser procedente. Todo apartamiento de la senda común del artículo 68 debe tener sobre sí la existencia de causales específicas que permitan la aplicación de tales posibilidades. Lo contrario, sostenemos, resulta a todas luces inconstitucional, dado que estaría permitiendo una variación sustancial de otro principio axial de las relaciones sociales: “alterum no laedere”.
Esto no solo podría alentar a la desidia de aquella, sino que también podría forzar a los reclamantes a pensar dos veces antes de litigar contra una entidad pública a pesar de tener toda la razón para ello. El desaliento de conocer de antemano que las costas se distribuirán por su orden, implica en el reclamante la noción de ya haber comprometido su patrimonio desde el comienzo. La SC Bs. As. encara la cuestión con total precisión, frente a un supuesto donde las costas se encuentran reguladas por ley según el orden causado; ello independientemente de quién resultará victorioso en el pleito. El cimero tribunal provincial plantea que el ámbito de la contienda se basa en el planteo que realiza el Sr. J. M. D quien reclama el resarcimiento de los daños y perjuicios padecidos por la privación de su libertad ambulatoria durante el período de cuatro años, como consecuencia de la sentencia de condena dictada por la Sala I de la Cámara en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Mercedes en la causa N° 55.010 (sent. del 2/XII/1994), luego revocada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires; y la ulterior absolución de la Sala II de la misma Cámara (sent. del 13/3/2002).
“Con relación a las costas, considero que las mismas deben ser impuestas a la vencida conforme el criterio expuesto en distintas sentencias (v.gr., Causas Nº 1488, ‘Nitti’, Sent. del 4/V/06, Reg. Sent. 109/06; Nº 726 ‘Adamo’, Sent. 15/VI/06, Reg. Sent. 237/06; y ‘Montes de Oca’, Sent. del 1/IX/2006, Reg. 583/06, entre otras, de este Juzgado a mi cargo), cuyas consideraciones corresponde reproducir parcialmente en autos:
El art. 51 del C.C.A., en su redacción original (ley 12008), en materia de costas, imponía el principio objetivo de la derrota (‘El pago de las costas estará a cargo de la parte vencida en el proceso...’), estableciendo importantes excepciones de carácter subjetivo para el supuesto en que ‘la parte vencida fuere un agente público o quien hubiera reclamado un derecho previsional, en causas promovidas en materia de empleo público o previsional’, en cuyo caso, las costas le serían impuestas ‘sólo si hubiere litigado con notoria temeridad’. Mas luego, la reforma introducida por la ley 13101 (art. 33), modificó el citado principio, determinando que ‘El pago de las costas será soportado por las partes en el orden causado’, y que solamente se aplicarían a la parte vencida en los procesos de ejecución tributaria y cuando la vencida hubiese actuado con notoria temeridad o malicia.
A tenor de lo expresado, entiendo que en el supuesto de autos, la citada reforma no se ajusta al orden constitucional, toda vez que la responsabilidad en materia de costas por incumplimiento de la obligación principal -a diferencia de las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales- forma parte del derecho sustancial [conf. art. 75, inc. 12), CN y arts. 505, 1109, 1112 y 1113 del CC; SCBA, causas L. 77914, ‘Zuccoli’; L. 75196, ‘Santillán’; L. 77859, ‘Acosta’], en tanto constituye una faceta de la responsabilidad patrimonial del litigante, referida a la extensión con la que debe indemnizar los gastos realizados para forzar el cumplimiento del orden jurídico y por ello, constituye un daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar. El hecho de que esos gastos sean ocasionados durante un proceso, no convierte a esa responsabilidad en materia procesal (SCBA, voto del Dr. Roncoroni en las causas L. 77859, L. 77859 y L. 77914, ya citadas, y causas L. 81838, ‘Macalusi’; L. 77243, ‘Franco’).
Hace más de un siglo, Chiovenda -refiriéndose a la máxima ‘fiscus gratis litigat’- señalaba que: ‘este privilegio hubiera debido suprimirse al aparecer el principio absoluto de la condena en costas, juntamente con los demás motivos de compensación dependientes de la calidad de las partes, pero contribuyeron a conservarlo no ya solo los equivocados conceptos sobre la condena en costas (...) sino especialmente las ideas dominantes en orden a responsabilidad de la administración pública. Mientras la mayoría de los escritores y la casi unanimidad de los jueces en Italia prediquen y apliquen respectivamente las ya limitadas teorías aún en boga sobre esta responsabilidad, y con admirables pero no laudables esfuerzos de razonamiento y de doctrina se siga intentando someter el derecho racional y el positivo a distinciones que ni el primero aconseja ni el segundo contiene, y que muchos repiten sin entender bien ni su concepto ni su alcance; hasta que el lento pero seguro progreso de la ciencia moderna en esta materia no haya hecho adoptar en todas partes como lo ha sido en algunas, la afirmación de que el Estado debe responder de los actos de sus representantes que causen daños susceptibles de resarcimiento y de que el acto de autoridad no está, como tal, libre de esta responsabilidad, será difícil llegar al convencimiento general de que toda declaración de derecho en contra de la administración pública debe ir acompañada de la condena en costas’ (Chiovenda, José: ‘La Condena en Costas’; Ed. Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Serie B. - Vol. VI; Madrid, MCMXXVIII, pág. 266).
En el supuesto de autos, la administración provocó un daño por su obrar ilegítimo, eventualidad que obligó al accionante a promover el presente juicio para obtener el resarcimiento por la pérdida y perjuicios que tal accionar les ocasionó, de modo que no resulta justo ni razonable imponer a los accionantes, total o parcialmente, las consecuencias económicas de esa conducta ilegítima”.(23)
En un fallo semejante añadió el mismo tribunal a la hora de expresarse sobre el tema de las costas impuestas a la administración:
“A ese respecto, aún cuando, en el caso del Estado, se afirme el carácter local de aquella responsabilidad (Reiriz, María Graciela, ‘Responsabilidad del Estado’, en AA.VV.: El Derecho Administrativo Argentino, Hoy. Jornadas sobre derecho administrativo, Editorial Ciencias de la Administración, pág. 220) o se considere que las costas revisten carácter procesal (González Pérez, Jesús: ‘Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano’, ed. Temis, Bogotá, 1985, pág. 414); en ningún caso, la legislación provincial que se dicte al respecto puede prescindir, desconocer o alterar el principio -de raigambre constitucional- del ‘alterum non laedere’. En efecto, la Constitución no tolera que el daño a derechos fundamentales de una persona no sea, cuanto menos, razonablemente reparados. El ‘alterum non laedere’ que fluye del art. 19 de la Constitución Nacional prohibiendo a los hombres perjudicar los derechos de un tercero y concediendo (callada, pero implícitamente) el derecho a una indemnización (SCBA, causa L. 70185, ‘Rodríguez’, voto del Dr. Roncoroni) no admite la vigencia de un principio general de eximición de responsabilidad en materia de costas, para quien haya obligado a otro a litigar a fin de obtener el restablecimiento de la legalidad, pues el citado axioma, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, expresa un principio general del derecho, que no solo reconoce aplicación en el ámbito de la responsabilidad civil, sino que nutre y sustenta todos los regímenes de responsabilidad y regula cualquier disciplina jurídica (CSJN, Fallos 182:5, 308:789, 308:1118, 308:1160, 315:689, 320:1999, 321:2637, A. 126. XXXVI, ‘Ángel Estrada y Cía. S.A.’; SCBA, L. 81826, ‘Yaman’; entre otros).
Asimismo, no halla asidero jurídico alguno la arbitraria discriminación que realiza la norma en crisis, aplicando un criterio desigual para los procesos de apremio donde el Estado provincial siempre es actor (y generalmente vencedor), a diferencia del proceso contencioso administrativo, donde la mayoría de las veces reviste la condición de demandado, violando de ese modo el art. 16 de la Constitución Nacional, en tanto la aplicación parcial de costas al accionante constituye un privilegio inaceptable de la administración que no reconoce causas o motivos de interés público. Adviértase, asimismo, que frente a la carga que se impone al particular, mediante la aplicación de costas por su orden, la administración cuenta con un cuerpo estable y permanente de abogados altamente especializados en la materia, situación que, a diferencia de aquel, no le provoca ningún costo adicional, circunstancia que alienta la litigiosidad excesiva y aventurada, con la consiguiente sobrecarga jurisdiccional, puesto que, el sistema de costas vigente, en tanto no prevé consecuencia alguna para los pedimentos dilatorios e inoficiosos, a excepción de los limitados supuestos de temeridad y malicia, promueve la especulación dilatoria de la defensa estatal.
Pero más grave es la convalidación del estado de ilegalidad endémico que padece la administración pública, al que coadyuva el modelo impuesto por la reforma de la ley 13101, que, en materia de costas, no prevé consecuencia alguna frente al estado de ilegalidad: es lo mismo la actuación ajustada a derecho, que un obrar contrario al orden jurídico, pues no existe estímulo para la reparación de la ilegalidad, o lo que es peor aún, se coloca en cabeza del afectado la carga económica del obrar ilegítimo de la administración.
En punto a la violación del principio de igualdad en la que podría derivar la aplicación del criterio establecido por el art. 51 del CCA, es del caso recordar que la Cámara Contencioso Administrativa de San Martín ha declarado la inconstitucionalidad del citado precepto, con fundamento en los artículos 16 de la Carta Magna y 11 de la Constitución Provincial, por la desigualdad generada entre quienes obtuvieron una resolución favorable en sede administrativa y aquellos que se vieron obligados a promover una actuación jurisdiccional para obtener una decisión que se pronunciara sobre sus derechos, de naturaleza alimentaria (‘in re’, causa Nº 34/2004, ‘Asenjo’). Es que, como señala Chiovenda ‘La exención del Estado en cuanto al pago de las costas, caso de vencimiento, va también contra el principio de que las cargas públicas deben repartirse equitativamente -conforme a la ley de la proporcionalidad- entre los ciudadanos. La apreciación inadecuada de los límites de las propias funciones o el quebrantamiento de las formas establecidas, que pueden conducir a la desestimación de las demandas del Ministerio Público o a la anulación de los actos de la autoridad, son errores de los órganos del Estado cuyas consecuencias dañosas -costas- deben repartirse entre todos los ciudadanos y no dejarse a cargo de aquel solo que fue su víctima directa y que por haberse prestado a corregir tales errores es un benemérito de la sociedad. Esto es de una justicia elemental, y no comprendo cómo en un Estado libre puede perdurar un concepto diferente. Todo el mundo se rebelaría ante la idea de imponer al vencedor las costas del Estado vencido; y, sin embargo, no es menos en el fondo la incongruencia de imponer a aquel el pago de las suyas (op. cit., pág. 280)”.(24)
Las palabras inmejorables de la SCBA nos marcan la senda ya presupuesta. A ella adherimos sin dejar lugar a la duda sobre sus postulados.

XIII - EL ARTÍCULO 730 DEL CCyCo.

Y como no podía ser de otra manera, vamos a hablar un poco de honorarios. Si los honorarios integran las costas, y las mismas deben pagarse, no podemos desatender la normativa del CCyCo., donde se hace expresa mención sobre las mismas y la incidencia que se le dan a los emolumentos de los letrados en el porcentaje allí demarcado.
La norma, establece que si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales superan el 25% del monto de la sentencia -o instrumento que ponga fin al diferendo-, el juez debe prorratear los montos entre los beneficiarios, debiendo tomar para el cómputo de ese porcentaje los honorarios de la primera y única instancia, y a todas las profesiones y especialidades excepto los que han representado, patrocinado o asistido a la condenada en costas.
Al respecto existen dos posturas: la que sostiene que es constitucional; y la que sostiene que no lo es.
El precepto es la repetición calcada de su precedente en el CC, el artículo no menos polémico 505.
La postura por la constitucionalidad proviene de la CSJN. Así lo pone de manifiesto el procurador de la CSJN mediante un dictamen, al cual aquella adhiere en un escueto fallo en el que no hace más que una remisión a sus dichos: “la Corte Suprema se expidió acerca de la constitucionalidad de esa limitación en materia de costas en los precedentes registrados en Fallos: 332:921, ‘Abdurraman’ y 332:1276, ‘Villalba’. Con fundamento en esos precedentes manifiesta que la regulación contenida en la norma bajo análisis constituye un mecanismo posible para disminuir el costo de los procesos judiciales y morigerar los índices de litigiosidad, asegurando la razonable satisfacción de las costas del proceso judicial por la parte vencida. Además, señala que ese criterio no es arbitrario ni contrario a la Constitución Nacional y que tal limitación de la responsabilidad en materia de costas constituye una competencia del Congreso Nacional. En ese contexto, considero que la cuestión que se examina en este caso es sustancialmente análoga y, por ende, encuentra adecuada respuesta en las decisiones adoptadas por la Corte Suprema en los precedentes registrados en Fallos: 332:921, ‘Abdurraman’, 332:1118, ‘Brambilla’ y 332:1276, ‘Villalba’. En esos casos, el máximo tribunal se expidió a favor de la constitucionalidad de la modificación introducida por la ley 24432 a los artículos 505 del Código Civil, entonces vigente, y 277 de la ley 20744. Por un lado, la Corte Suprema recordó que el propósito perseguido por esas regulaciones es disminuir el costo de los procesos judiciales, con el objetivo de facilitar el acceso a la justicia de las personas con menores recursos económicos o bien no agravar la situación patrimonial de las personas afectadas por esos procesos (Fallos: 332:921, cit., considerandos 9° y 10°)”.(25)
En la vereda opuesta, está una buena parte de los tribunales inferiores, quienes discrepan sobre lo resuelto por el tribunal cimero, al decir que lo instruido por el artículo 730 es completamente inconstitucional: “Lo expuesto comporta lisa y llanamente -según nuestro entender- una disminución de la retribución profesional derivada de los aranceles vigentes en cada jurisdicción, invadiendo potestades propias de las diversas provincias que se reservaron atribuciones exclusivas para la reglamentación en su territorio del ejercicio de distintas profesiones (art. 121, Constitución Nacional), lo que pone en evidencia su manifiesta inconstitucionalidad en tanto conculca lo preceptuado por los artículos 14, 14 bis, 16 y 17 de la CN. Como lo sostiene Ure, ‘hacer soportar el abono de ese segmento (referido al porcentaje del 25%) a la parte que tenía razón, defendió su derecho y debido a la actitud de su contraria se vio impulsada a promoverle un juicio que ganó con costas, resulta manifiestamente repugnante al más elemental concepto de lo que es justo, más todavía si se piensa que correlativamente a esa carga extra que se vería compulsado a asumir el triunfador se apoyaría en la liberación graciosa del deudor incumplidor’ (Ure, Carlos Ernesto, ‘La Corte y el tope del 25%...’, LL, T. 2009-F, pág. 95). Entonces, ‘en cuanto a sus consecuencias, la transgresión constitucional aparece idéntica, tanto si se entiende que el actor triunfador en costas debe abonar una porción de estas, que no podrá repetir del vencido, como si se concluye que el letrado que lo defendió, cuyo trabajo es oneroso, debe ser privado de un segmento del emolumento que le corresponde según el arancel. La existencia de un crédito por honorarios, frente a la inexistencia de un deudor para cancelarlo, por presunta imposibilidad legal, genera una indudable lesión al derecho de propiedad de los profesionales afectados”. (“Honorarios mínimos y prorrata”, ED, 172-1069).(26)
Claramente estamos en desacuerdo con la CSJN, ya que proteger el patrimonio del vencido con este tipo de medidas implica hacer que los abogados le financien el actuar no diligente que dio lugar al pleito. Ergo, de manera indirecta, se imponen al letrado actuante una parte de las costas al retraer de su pago una parte porcentual que la ley no justifica en lo absoluto. Es a todas luces un obrar contrario a derecho y a la lógica que debe guardar todo sistema de justicia. Hacer que parte de la contienda recaiga sobre quien no ha sido partícipe de la misma, implica la existencia de un exabrupto legal que el Poder Judicial debe tachar de inconstitucional.